STF impede cobrança retroativa de ICMS sobre transferências de mercadorias entre empresas do mesmo grupo

Em uma decisão de grande impacto para o setor tributário, o Supremo Tribunal Federal (STF), por 8 votos a 3, decidiu que os estados não podem cobrar retroativamente o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em transferências de produtos entre empresas do mesmo grupo. A Corte rejeitou a interpretação de alguns governos estaduais de que a modulação de efeitos da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 permitiria essa cobrança.

Na ADC 49, o STF já havia declarado inconstitucional um dispositivo da Lei Kandir (Lei Complementar 87/1996) que autorizava a cobrança do imposto nessas operações. Naquela decisão, a Corte definiu que a regra só passaria a valer a partir de 2024, com exceção para empresas que já tinham processos administrativos ou judiciais em andamento até abril de 2021.

A discussão atual surgiu após estados como São Paulo, parte no Recurso Extraordinário (RE) 1490708, começarem a cobrar o ICMS de empresas referente a períodos anteriores a 2024. A empresa Agriconnection, então, apresentou embargos de declaração para que fosse mantida a tese de que a cobrança retroativa era ilegal.

DIVERGÊNCIA

O relator, ministro Luís Roberto Barroso, foi o primeiro a votar, defendendo que os embargos buscavam rediscutir o mérito da questão. Ele foi seguido pelos ministros Alexandre de Moraes e Cármen Lúcia.

No entanto, o ministro Dias Toffoli abriu uma divergência, argumentando que a modulação da ADC não tinha a intenção de ampliar a arrecadação dos estados por meio da cobrança retroativa. Para Toffoli, permitir essa cobrança seria “contrário à intenção de se preservarem as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes”. A maioria da Corte, composta pelos ministros André Mendonça, Cristiano Zanin, Flávio Dino, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Nunes Marques, acompanhou o entendimento de Toffoli, selando a decisão contra a cobrança retroativa.